数卷:西周的礼法和西欧的习惯法

(《巫师和法学家》从网增强版)

迄今已知的历史和考古证据告诉我们:人类文明在六千年前产生于肥沃新月地带,也就是今天以色列到伊拉克的地区。耶利哥出土的小麦、宫室和城墙比半坡村的半地窖式村落古老得多。亚伯拉罕时代的乌尔城邦市民住在前后花园围绕的洋房里,西汉长安的列侯没有这样的待遇。大洪水时代的乌鲁克共和国,国王、贵族和平民展开了一系列雅典式、英格兰式的宪法斗争。一千年多后,文明扩散到希腊和印度。再过一千多年,文明扩散到欧洲和中国。第三个一千多年过去,文明扩散到西非和美洲。此后,新文明没有产生。我们有理由相信:除了肥沃新月地带,所有的文明都是在原生文明的直接或间接刺激下产生的。西欧封建是人类最古老、最丰富文明的嫡系继承者,保障多中心化的三种力量是她得天独厚的遗产、而非自我作古的创造。华夏文明位于人类文明的边缘地带,年龄只相当于两希文明的一半,文明积累远为单薄。晚清士大夫为了保护误置的虚荣,试图将古典华夏描绘成古典诸文明平起平坐的一员,因此给诸夏设置了有失公正的苛刻标准。殷商没有犹太-基督教和罗马法的深厚沉淀,周礼社会的习惯自然产生不了普通法。

周礼社会的贵族训练包括庠、序、辟雍、泮宫多种名目。战国以后的儒家解释说:庠是国人的乡校,序是土著的乡校,辟雍是射、御的竞技场,泮宫是乐、舞的会所。祭祀、武士和社交的内涵融为一体,人格和举止互为表里。他们通常会主持家族的祭祀、封地的祭祀,组织同侪的民社。三者都有柔性规训小共同体的意味,然而没有任何证据表明:礼制具有类似西欧的“司法国”功能。毕竟,礼乐的教育意义多于法律意义。礼乐教人怎样适应最适社会地位,可以造就优秀的仲裁者,但自身并不构成仲裁的具体依据。春秋时期的成文法产生以前,各地肯定存在针对类似情况的习俗或惯例;但周人的阶级复杂性较低,没有分化出法学利益攸关集团。从演化模式的角度考虑,没有利益集团守护的演化路径最有可能废弃。相反,礼乐产生了强大的教育利益集团。儒家和这种集团形成了演化意义上的共生关系,挤占了习惯法利益集团一度似乎有可能占据的生态位和演化路径。

周礼社会的仲裁位于德教和甲兵之间,三者都以德性-巫术思维为基础。真正意义上的法律是契约的后继,产生于确定的因果关系。交感巫术依靠内外环境的相关性模拟,对因果性的概念极为陌生。周礼的仲裁需要以下的条件,才能达到最佳效果。礼乐发挥精神熏陶和指导作用,最大限度地发挥具体情况的自由裁量权。裁量依据仲裁者对当事人性格和环境的综合模拟,裁断纯乎一心,优先考虑对人的规训后果,而非具体事务的后果。因此,周礼以粗不宜细。惯例的积累和细密化对礼乐的艺术-巫术效果有害,基于德教巫术的仲裁者艺术只能是一种依靠经验习得或传授的秘传心法。仲裁者应该具备巫师和艺术家的特征,而非法学家的特征。两条路径在起点相去不远,在终点就无法沟通了。原始礼法类似原始习惯法,犹如草本植物的幼苗出土时类似木本植物的幼苗;但习惯法每隔百年就会上升到新的高度,礼法却始终在相当于、甚至低于周礼的层次上横向蔓延展开。我们必须注意:真正的巫术绝对不是什么骗局,严格的程度不在科学之下。巫师在其经验训练的范围内,个案操作的效果并不比实验技术员更糟,问题在于不能重复和积累,因此集体效果不如实验人员,而且层次永远停留在初始水平上。例如:如果你根据体液学说或阴阳五行学说鉴别不同性格类型,相应地推断社交和博弈后果;就不能付诸实验证据,但推断的效果不见得会因此不可靠。现实生活中有许多人擅长用交感巫术知人论世,面对缺乏这种天赋和能力的其他人,经常能够获得重大利益。这种人如果生活在另一种社会中,很可能变成巫师。

巫术思维不是周礼社会独有的特征,而是几乎所有原始社会和早期文明普遍的特征。在这方面,中美洲文明尤其酷似早期华夏文明。殷商的模式如果延续至近代,就会非常接近阿兹特克人。人类相信普遍性规则或契约,其实是非常困难和违反自然的事情。几乎所有儿童都是交感巫术的信徒和语言魔法的巫师,无需任何训练。相反,理性思维才是训练的产物。甚至许多教育薄弱和意志薄弱的成年人都会经常退回到巫术思维中,面临重大压力的情况下尤其如此。目前已知的普遍性规则或契约传统,大部分都可以直接或间接地追溯到犹太人的一神教和律法传统。古代犹太人以此为认同标识,感到自己不同于多神教、巫术和人治的东方邻邦。然而,隔绝巫术思维的华夏文明几乎是一个不可想象的概念。谁能想象一种用肺呼吸的鱼类呢?这种生物如果存在,大概应该属于某种遭到误解的鲸类吧。

周礼社会的贵族是精湛的巫师-表演艺术家,通过魅惑和催眠效应调节观众的心灵。节制和均衡的魅力超过力量和热忱,故曰“先王耀德不观兵”。①文王的仲裁权不是基于古老的判例,而是依靠礼让之风的熏陶。各国君主无法抗拒德性的巨大魅惑,竞相以体贴和蔼的举止提升阶级地位,从而解决了战争解决不了的领土纠纷。大臣的任务是夔理天地,发挥自身的德性感染力,像优秀的音乐家调节舞者的步伐节奏一样,诱使各等级心悦诚服地各安本位。仲裁是德教不足的证明,必须以柔性规训代替自愿效仿。甲兵是仲裁失败的证明,必须以刚性规训代替柔性规训。然而,即使战争也是德教魅惑法术的一部分。惩罚的严厉程度并不取决于主角演员的罪行轻重,而是取决于广大观众的剧场效果。罪人可能得到与其罪行不相称的宽大或严惩,只要这样有利于德性影响力的最大化。纣王这种人之所以众恶所归,主要是演出的需要。最重要的是,没有任何罪行仅仅属于个人。观众如果窃窃私语,那是导演或指挥艺术不够精湛的缘故。共同体出现任何混乱,都怪在上者德性不足。他应该根据交感巫术的原则,演出符合扰乱性质和程度的忏悔仪式。这些仪式能够恢复天地德性循环的平衡,犹如人牲能够平息殷商祖灵的怒火,血祭能够防止阿兹特克太阳的熄灭。

日耳曼人习惯法得以汇集和体系化,得益于多重司法权威的竞争刺激。十一世纪以前,政教二元性和教廷对罗马法的改造意义重大。教会法的示范作用足够强大,垄断作用又不够强大。政出多门的封建法庭大多依靠诉讼当事方的讼费为生,有总结和改良司法程序、尽可能吸引客户的强烈动机。亨利二世的普通法改革在这方面堪称典范,但绝不是唯一的典范。如果说宗法封建是一座整齐有序的阶梯金字塔,西欧封建就是一座三维网络构成的迷宫。前者只要确定了亲亲关系,就能确定相互的权利义务。宗法的目的之一就是杜绝跨越层次的多重联接,保证差序的稳定性。后者肯定包括大量跨越层次和节点的联接,许多节点的权利义务不能依据血缘关系确定。多层次契约关系相互锁定、相互冲突,不断制造宪法危机。任何领主都要有所准备,为不同契约义务的优先级顺序解释权而发动战争。差序永远不会稳定,封建网络会像神经元网络一样自行演化产生新的联接。联接密度跨越阈值的时候,系统就会发生相变。相反,宗法金字塔的单线差序性为以后的官僚金字塔准备了原型。血缘的尊卑结构解体后,武断的尊卑结构取而代之。在这两种情况下,契约及其解释都是不必要的。西欧封建是司法国,宗法封建是德化国。两条历史路径在起点相去不远,在终点已经南辕北辙。

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作者: Domdionysius

罗马天主教徒,教名雅各·比约,奉行传统主义,追随圣庇护十世司铎会。幽燕独立运动发起者之一。

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